مدخل لدراسة اعراف وتقاليد مهنة المحاماة

Admin عدد المساهمات : 162 تاريخ التسجيل : 20/12/2010

مدخل لدراسة اعراف وتقاليد مهنة المحاماة

الأستاذ خالد خالص
المحامي بهيئة الرباط
عضو مجلس الهيئة

التقاليد من التقليد. يقال فلان" قلد فلانا" اي فعل مثله او سار على منواله. فالتقاليد اذن هي نتيجة لتراكم افكار او سلوكات اعتاد عليها الناس و قلد بعضهم بعضا. و ما اعتاد عليه الناس يعرف بالعادات.
ولكي تصبح العادات تقاليد فإنه من الضروري ان تبقى مرسخة في العقول لفترة زمنية طويلة حتى تصبح عبر التعود عليها تقاليد " ملزمة ".
والاعراف هي ما استقر في النفوس وتعارف عليه الناس - بمعزل عن السلطة العامة - بانه الصح وبانه السليم دون ان يكون مدونا في وثيقة مكتوبة.
ويمكن القول بان العادات والتقاليد و الاعراف تختلف من مجتمع إلى مجتمع لان لكل مجتمع خصوصياته الذاتية وعوامله الجغرافية والبيئية التي تجعله يتبع هذه التقاليد والعادات او يؤمن بهذه الاعراف او تلك حسب تكيفه مع البيئة التي ينشأ وسطها المجتمع.
ويمكن لبعض التقاليد و الاعراف ان تتغير داخل نفس المجتمع لانها اصبحت بالية ومتلاشية بعد مرور زمن معين عليها واحتياجها للتجديد. كما انه من الممكن ان تكون القيم الاساسية للصواب والخطأ والتي بنيت عليها قد تغيرت بتغير الزمن والحضارة والفلسفات والديانات وتطور العلوم و ما الى ذلك.
و يمكن للتقاليد و الاعراف ان تتغير من اسرة الى اسرة ومن جماعة الى جماعة و من منطقة الى منطقة و من مهنة الى مهنة كما يمكن ان تلتقى نفس التقاليد و نفس الاعراف عند البعض و لو لم يكونوا منتمين لاسرة واحدة او لجماعة واحدة او لمنطقة واحدة او لمهنة واحدة.
والعرف تصرف اجتماعي - ايجابي او سلبي - ينشأ من العادات و التقاليد التي انتشرت شيئا فشيئا و توارثتها الاجيال لانها نابعة منهم و تطورت معهم حسب حاجياتهم و شعورهم بضرورة احترامها من تلقاء انفسهم.
فالعرف اذن قاعدة تلقائية، نابعة مباشرة من المجتمع، لم يتم التشاور بشانها، عامة و مستمرة و معترف بها و بالزاميتها(1). و من تم فالعرف يتألف من عنصرين اثنين : الاول مادي او موضوعي قائم على عنصر التكرار و الاستمرارية و التوحيد لقاعدة معينة في ظروف معينة و الثاني معنوي مبني على ايمان الناس بالزامية اتباع و طاعة القاعدة اما لانهم يعتقدون بانها مطابقة للعدل و لتنظيم العلاقات التي خلقت من اجلها و اما لانها اضحت بفعل احترامها المستمر قاعدة قانونية بالفعل و من تم وجبت طاعتها. "و اذا تخلف العنصر المعنوي عن القاعدة كانت "عادة" و اذا توفر هذا العنصر كانت "عرفا"،" (2). كما ان نتائج مخالفة العادة تختلف عن نتائج مخالفة العرف اذ لا تطبق العادة الا اذا كان الاطراف على علم بها و قرر اتباعها و تمسك بها احد الخصوم بينما العرف يطبق في حق الاطراف بغض النظر عن علمهما او جهلهما به و بغض النظر عن تمسك احدهم به لان العرف ينزل منزلة القانون حينما لا يخالفه (3). و هو ما يستنتج من نص الفصل 475 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على ما يلي : "لا يسوغ للعرف و العادة ان يخالفا القانون ان كان صريحا". كما ينص الفصل 476 من نفس القانون بانه "يجب على من يتمسك بالعادة ان يثبت وجودها، و لا يصح التمسك بالعادة الا اذا كانت عامة او غالبة و لم تكن فيها مخالفة للنظام العام و لا للاخلاق الحميدة". و ينص الفصل 231 ق.ل.ع على ان كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية و هو لا يلزم بما وقع التصريح به فحسب بل ايضا بكل ملحقات الالتزام التي يقررها القانون او العرف او الانصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته". كما يحيل نفس القانون على العرف في العديد من فصوله (4). و تنص المادة 2 من مدونة التجارة المغربية (5) بدورها على ما يلي : " يفصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين و اعراف و عادات التجارة او بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادىء الاساسية للقانون التجاري". و تضيف المادة 3 تجاري : "ترجح الاعراف و العادات الخاصة و المحلية على الاعراف و العادات العامة" ( انظر كذلك المادتين 418 ، 419، الخ ).
و الملاحظ هو ان التطور الاجتماعي يسبق دائما التطور القانوني لان القانون تابث بطبعه بينما الفكر الاجتماعي في تطور مستمر و لابد من مرور حقبة زمنية علي التطور الاجتماعي لمطابقة القانون مع هذا الاخير. و القانون على عكس الاعراف صعب الانقياد للتقلبات التي تعرفها الظاهرات الاجتماعية و السياسية والاقتصادية و الدينية،... و هو ما يخالف القاعدة الفقهية المعروفة التي تنادي بتبدل الاحكام بتبدل الازمان.
و المشرع واع بمنزلة العرف و قوته لدى المجتمع او لدى فآت معينة من المجتمع و كم من قانون الى جانب قانون الالتزامات و العقود و مدونة التجارة يحيل على العرف و يحتكم اليه لان العرف متواجد تقريبا (6) في جميع فروع القانون بغض النظر عل اهميته التي تختلف من فرع لآخر.
و للتاريخ فقط و دون الدخول في الشرح و التفسير نذكر بظهير 11 شتنبر 1914 الذي قرر بان القبائل المشهورة بالاعراف البربرية ستضل خاضعة لقوانينها و اعرافها الخاصة. و نذكر كذالك بالظهير البربري المؤرخ في 16 ماي 1930 الذي انشأ المحاكم العرفية لتطبق الاعراف البربرية و بالقرار الوزيري المؤرخ في 15 شتنبر 1934 الذي انشأ 90 محكمة عرفية ابتدائية و 6 محاكم استئناف عرفية( 7 ).
و نظرا لاهمية العرف فان بعض الدول لا زالت تحتكم لتقاليدها و لاعرافها و تحتفظ بالمحاكم العرفية.
و القانون نفسه ينشأ عادة نشأة عرفية ( Cool

نابعة من حاجيات المجتمع و يعبر عن ارادة افراده. و قد ترجم الفصل التالث من الدستور المغربي هذه النظرية فنص على ان : " القانون هو اسمى تعبير عن ارادة الامة، و يجب على الجميع الامتثال له" (9).
ومقابل خضوع الفرد لقوة الجماعة وقوانينها و اوامرها و نواهيها، وعدم إمكانية الحصول لنفسه ومن ذاته على الحق الذي يدعيه، فإنه ينتظر من هذه الجماعة ان تعمل على حمايته وإنصافه من كل اعتداء على شخصه أو على ماله ليتفرغ هو الى الخلق و الابداع.
و القانون كالعرف ليس واحدا في جميع الدول بل من الممكن ان يختلف القانون من دولة الى اخرى اذ هو الا مرآة المجتمع الذي وضع من اجله كما انه من الممكن ان يكون الممنوع في بعض الدول مباح في دول اخرى و يمكن للقانون ان يغير في نفس المجتمع حسب تطور هذا الاخير و حاجاته.
و الملاحظ انه كلما تقدم الفرد في النضج كلما زاد حرصه على احترام القانون بوحي من ضميره و دونما حاجة للشعور بالخوف من العقاب سواء كان هذا القانون عرفيا او وضعيا.
و لن ندخل في تقسيم القانون الى عام و خاص او الى مختلف فروعه و لكن القانون بصفة شمولية باعتباره مجموعة من القواعد العامة المجردة الملزمة يخاطب جميع افراد المجتمع باعتبار ان "المغاربة سواء امام القانون"( 10). و المهنيون كأشخاص يدخلون كذلك ضمن المخاطبين باحكام القواعد القانونية العامة التي تحدد لهم حقوقهم و واجباتهم داخل المجتمع. الا ان جل المهن كانت وراء ظهور قوانين خاصة تنظمها كقوانين المحاماة والطب و الصيدلة و الصحافة و التجارة و الشغل و غيرها كثير لان المجتمع ادرك ان لكل مهنة خصائصها وادرك ضرورة اثقال كاهل المهني بالتزامات لا تقع على غيره من عامة الناس اوبتشديد البعض منها بالنسبة للمهني.
و من بين الاسباب التي دفعت لسن قانون خاص بمهنة المحاماة مثلا كذلك هو ضرورة تحديد المبادىء و القواعد التي تحكم سلوك المحامي و تحدد ما له من حقوق و ما عليه من واجبات في ادائه لمهنته. و هذا النظام القانوني يعرف بقواعد اخلاقيات مهنة المحاماة او “Ladéontologie de la profession d’avocat » (11) و كانت تعرف قبل ذلك بآداب مهنة المحاماة او بتقاليد و اعراف مهنة المحاماة.
و مهنة الدفاع هاته ظهرت منذ ان وجدت الخصومة. و المحاماة توجد كلما كانت النزاعات بين الناس لا تحسم بالقوة. وهي مهنة مرتبطةارتباطا لصيقا بنصرة الحق والدفاع عن المظلوم وإرساء دولة القانون والمؤسسات. كما تعد هذه المهنة معقلا للدفاع عن الحرية وعن استقلال القضاء. و حق الدفاع حق مقدس من الحقوق الاساسية للانسان يقاس به مستوى الديموقراطية في المجتمع.
ومن هذا المنطلق لم تكن مهنة المحاماة في يوم من الأيام مهنة غذائية بل هي رسالة إنسانية سامية، شريفة ونبيلة، رسالة مبادئ ومواقف تساهم في دعم العمل الديمقراطي في المجتمع. ومن تم كان يشترط دائما وأبدا في الراغب في تحملها وتحمل مخاطرها ان تكون له الموهبة و ان يتمتع بخصال الشجاعة الأدبية والجرأة والذكاء والفطنة وسرعة البديهة وما يعرف " بالحضور" والالمام بالقوانين وبقدرة الجدال بالتي هي احسن وقدرة الاقناع إلى جانب خصال الصدق والنزاهة والاستقامة والشر ف.
و المحاماة امانة و مسؤولية و لا غرابة في ذلك اذ يعيش المحامون يوميا آلام وآمال الموطنين و هم مسؤولون عن الدفاع عن كرامة الانسان و رد الحقوق لاصحابها و دفع الاتهام الباطل عنهم و مراقبة التشريع و مناقشته و انتقاذه و اقتراح البدائل والمساهمة في تطوير المجتمع بهدف تحقيق تقدمه و امنه و استقراره الى جانب المهام الاخرى الملقاة على عاتق المحامي (12).
ومن تم كان للمحامين و لا يزال إسهامات قوية في بسط العدالة وتحقيق الاستقرار الاجتماعي والاقتصادي والسياسي في المجتمع و كان للكثير منهم نصيب الأسد في تقلد المناصب العليا ذات المسؤولية. ومن اطلع على التشكيلات الوزارية التي انطلقت في المغرب منذ فجر الاستقلال إلى اليوم مثلا سيكون له تصور عن ذلك. و كانت المحاماة دائما هي السلم الذي يرقى بصاحبه الى ارفع المناصب مع الاحتفاظ بدرجته بجدول هيئة المحامين التي غالبا ما يرجع للالتحاق بها في يوم من الايام. و قد كان الامر دائما و ابدا على هذا النحو في الدول الأخرى حيث كان المحامي مبجلا مدللا إلى درجة قول لويز الثاني عشر " لو لم اكن ملكا لفرنسا لوددت ان اكون محاميا" او كقول فولتير " كنت اتمنى ان اكون محاميا لان المحاماة اجل مهنة في العالم".
مدخل لدراسة اعراف وتقاليد مهنة المحاماة

و المحاماة او المحامين هم الجناح الآخر للقضاء الذي لا يمكنه التحليق بدونهم. و لا يمكن اعتبار المحاماة باي حال من الاحوال "بمهنة من لا مهنة له" (13 ) بل هي فن و موهبة و "فن رفيع" ( 14) قبل ان تكون صناعة او مهنة.
و لكل علاقة من العلاقات و لكل فن من الفنون و لكل مهنة من المهن و لكل فئة من فئات المجتمع آدابها و تقاليدها واعرافها. فللكلام آدابه و للطعام آدابه و للشراب آدابه و للمشي آدابه و للجلوس آدابه، الخ . و للطب اعرافه و تقاليده و لكل حرفة من الحرف اعرافها و تقاليدها. و المحاماة كرسالة و كفن و كمهنة لها آدابها و قواعدها النابعة من تقاليدها و اعرافها المتوارثة. و تقاليد و اعراف المحاماة كانت غير مكتوبة و تنتقل من جيل الى جيل مع حرص كل جيل على اتباعها و احترامها. الا انه مع مرور الزمن و تطوره و امام بعض التحلل من القيم المتعارف عليها كان و لابد من تدخل المشرع لتقنين بعض تلك الآداب حتى لا تضيع و تضيع معها مهنة المحاماة. الا ان القانون المنظم لهذه الاخيرة لا يمكنه ان يقنن جميع تقاليد و اعراف مهنة الدفاع نظرا لكثرتها غير انه يحيل دائما و ابدا على هذه الاداب و هذه القواعد في عدة من فصوله كالفصل 12 من ظهير 10 شتنبر 1993 بمثابة قانون بتنظيم مهنة المحاماة (15 ) او الفصلين 59 او 65 من نفس الظهير (16 ) او الفصل 85 الذي يعطي الاختصاص لمجلس الهيئة لوضع النظام الداخلي للهيئة و تعديله وفق ما يتطلبه تطبيق قواعد المهنة و تقاليدها و اعرافها. و كان المشرع دائما و ابدا واع باهمية تقاليد و اعراف مهنة المحاماة حيث نجد مثلا الفصل 24 من ظهير 10 يناير 1924 المتعلق بتنظيم هيئة المحامين و مزاولة مهنة المحاماة ينص على ان التمرين يتضمن بالضرورة " تعلم قواعد المهنة و تقاليدها و عوائدها " (17) على عكس ما ورد بدراسة نشرت سنة 1997 ( 18)
كما ان النظام الداخلي لهيئة المحامين بالرباط مثلا يحيل هو الاخر على اعراف و تقاليد المهنة سواء في احكامه العامة (19) او في الفصل السابع (20) و العاشر (21 ) او غيرهما كالفصول 77 و 88 و 102 مثلا.
و تقاليد و اعراف مهنة المحاماة تتسم بالعالمية نظرا لارتباط المحامين اينما كانوا باهداف واحدة. و ان دل هذا على شيء فانما يدل على اهميتها و على سموها في توحيد عمل المحامي و في توطيد علاقته بزملائه و بموكليه و بالقضاء ككل.
والهدف من هذه الدراسة و من اثارة هذا الموضوع ككل لا يقتصر فقط على تحديد اعراف وتقاليد مهنة المحاماة او حتى إلى تقديم جرد دقيق لها وانما الهدف الحقيقي المتوخى هو اكتشاف ملامح التقاليد المهنية ومجالاتها والقيم العليا الحاكمة لها.
فهي دعوى ليس لتقليد اعمى للماضي بقدر ما هي دعوى لتحقيق التواصل والاستمرارية مع الماضي.
واحترام الاعراف والتقاليد الموروثة يوسع من ارضية التفاهم والاحترام بين المحامين. وقد يستهين البعض باعراف وتقاليد مهنة المحاماة لانها في ظنه لا تتلائم مع متطلبات العصر الحالي. ولكن المحامي اذا تمعن جيدا في الامر فإنه سيدرك ان حدوده الشخصية والاجتماعية وغيرها متواضعة للغاية وانه كلما احترم اسرة الدفاع التي ينتمي اليها بعاداتها وتقاليدها و اعرافها ومحامياتها ومحاميها كلما ساهم في تماسك هذه الاسرة وكلما شعر هو ومن يتبع خطاه بقوة الجماعة وبروح التكافل والتضامن امام مصائب و مصاعب الحياة بصفة عامة وامام مصاعب و مخاطر المهنة بصفة خاصة.
وفي التقاليد و الاعراف جسور لا يحس بصلتها الا من احترمها واعتبرها من بين اهم دخائره الشخصية لانها تفك عنه العزلة وتجعله يشعر بانتمائه لاسرة متماسكة قوية صامدة.
فلمهنة المحاماة اذن قيمها و توابتها النابعة من تقاليدها واعرافها. و اذا تحلل المحامون من ثوابتهم انقطع التواصل بينهم و تفككت مهنتهم. فالحفاظ على الاصول و التمسك بها ليس اختيارا فكريا بقدر ما هو ضرورة تاريخية ترتبط مباشرة بوجود المحاماة. و يمكن الجزم بان تفحص الحالة التي توجد عليها مهنة المحاماة في مغرب اليوم تؤكد لا محالة على وجود خلل في مدى احترام و اتباع القواعد السلوكية المتعارف عليها. و لايمكن الكلام عن وحدة المحامين وتماسكهم و من تم عن قوتهم بدون اتفاقهم هم اولا و اخيرا على تقاليد و اعراف تحكم سلوكم.
فعلينا ان نحيي تقاليدنا و اعرافنا المهنية ليس ولعا بالماضي و لا تشبتا اعمى بالقديم بل تمسكا رشيدا بهويتنا و بمهنتنا و ايمانا راسخا في ان قوة المهنة تكمن في قوة من يمارسها و ان قوة ممارسيها تتمركز في تمسكهم بقيم رسالتهم و احياء تقاليدهم و اعرافهم التي تفرقهم عن غيرهم. و بدون هذا الاحياء لن نستطيع ان نكتشف قدراتنا و لن نسترجع قوتنا و ستكون مهنة الدفاع في حاجة لمن يدافع عنها باعتبار ان اصحابها لم يكونوا في مستوى حمل المشعل الذي سلمه لهم اسلافهم. و كما قال النقيب عبد الكريم بنجلون التويمي : "ان في هجران التقاليد المأثورة قضاء مبرما على سلك المحاماة و سلاحا فتاكا في يد اعدائه و المتربصين لعثراته" ( 22).
فما هي اذن تقاليد و اعراف مهنة المحاماة و ما هو مفهومها ؟. و ما هو نطاقها و مدى قوتها الالزامية ؟. ان الجواب على هذه التساؤلات سيكون موضوع دراسة مستفيضة قادمة ان شاء الله.

_____________________________________________

1) مازو و شاباس، "المدخل لدراسة القانون"، الطبعة 11، منشورات مونكريستيان، 1996، ص.142.
2)" عباس العبودي، المرجع السابق، ص.50.
3 ) د.مصطفى الجمال و نبيل ابراهيم سعد، "النظرية العامة للقانون"، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2002.
4) انظر الفصول : 510 (المتجاوز بالفصل... من القانون التجاري..) ، 578، 580، 581، 603، 615، 663، 671، 688، 689، 707، 733، 734، 754، و 761 من قانون الالتزامات و العقود مثلا.
5) ) ظهير 1 غشت 1996 بتنفيذ القانون المتعلق بمدونة التجارة كما وقع تعديله.
6) ) يستتنى العرف من القانون الجنائي الذي بقوم على مبدأ "لا جريمة و لا عقوبة الا بنص".
7) يعد العرف اقدم مصادر القانون.
Cool

8 في جهة الرباط مع محكمة استئنافية بالخميسات ، 21 في جهة مكناس و 5 في جهة فاس مع محكمة استئنافية بازرو، 10 في جهة تازة مع محكمة استئناف بهرمومو، 23 في جهة تادلة مع محكمة استئناف بمراكش، 12 في جهة تافيلالت مع محكمة استئناف بقصرالسوق.
9) الفصل 5 من الدستور المغربي لسنة 1996.
10) الفصل....من الدستور المغربي.
11) La déontologie de la profession d’avocat « est le nom barbare " que l’on donne àla science dont l’objet est l’étude des règles morales et juridiques qui doiventrégir une profession ». J.Hamelin et A.Damien, « Les règles de la professiond’avocat », 9ème éd. Dalloz 2000, p.1.. و يمكن الكلام هنا على علم الواجبات.
12) خالد خالص، "المحامي ما فائدته؟ دفاعا عن مهنة المحاماة – دور المحامي –" مجلة المحاكم المغربية، العدد........، ص.... او مجلة القصر، العدد 4،....
13) النقيب عبدالرحمن بنعمرو.
14) عنوان كتاب للاستاذ محمد شوكت التوني : "المحاماة فن رفيع"، المجموعة المتحدة للطبع و النشر، 1957.
15) الفصل 12 المتعلق بالقسم ضمن في مقتضياته "احترام قواعد المهنة..." و هي عبارة فضفاضة من شأنها ان تشمل القواعد القانونية المكتوبة و كذا القواعد النابعة من التقاليد و الاعراف. و نفس الشأن بالنسبة للفصل 65.
16) ينص الفصل 59 على ما يلي : "يعاقب تأديبيا المحامي الذي يرتكب مخالفة للتصوص القانونية او التنظيمية او قواعد المهنة و اعرافها او اخلالا بالمروءة و الشرف و لو تعلق الامر باعمال خارجة عن النطاق المهني".
17) الجريدة الرسمية و تاريخ 15 يناير 1924.
18) اعراف و تقاليد مهنة المحاماة، الحسن رامضي، مجلة الاشعاع، العدد 16، 1997، ص. 61.
19) "على كل محام، شرفيا كان او رسميا او متمرنا ان يلتزم بكل الاعراف و التقاليد.
20) حقوق و واجبات المحامي هي المنصوص عليها في القانون المنظم للمهنة و النظام الداخلي و كذا قواعد المهنة و اعرافها."
21) "على المحامي ان يمتنع في حياته الخاصة عن كل عمل...يتنافى مع تقاليد المهنة و اعرافها".
22) النقيب عبد الكريم بنجلون التويمي في محاضرة القاها في اطار ندوة التدريب بالدارالبيضاء بتاريخ 17 يونيو 1976، مجلة المحاكم المغربية، العدد.....، ص....

» مختارات من روائع الأعراف والتقاليد المنظمة لنهنة المحاماة.